Avocats en garantie d'actif et de passif à Paris : sécurisation des cessions d'entreprise

La garantie d’actif et de passif constitue une garantie conventionnelle résultant de la volonté des parties insérée dans le protocole de cession tandis que la garantie des vices cachés est une garantie légale d’ordre public prévue par le Code civil. La garantie conventionnelle permet aux parties de définir précisément le périmètre des risques couverts, les exclusions, les limitations temporelles et quantitatives ainsi que les modalités de mise en jeu selon leurs besoins spécifiques. La Cour d’appel de Nouméa rappelle dans un arrêt du 24 avril 2025 l’analogie entre les deux garanties en affirmant que le cédant ne peut voir sa responsabilité recherchée à raison d’éléments parfaitement connus de l’acheteur avant la cession. La garantie d’actif et de passif couvre les variations négatives du patrimoine résultant de faits antérieurs à la cession incluant les passifs non provisionnés et les diminutions d’actif tandis que la garantie des vices cachés ne concerne que les défauts de la chose vendue rendant son usage impropre à sa destination. Les parties peuvent cumuler les deux garanties ou prévoir que la garantie conventionnelle se substitue à la garantie légale dans les limites autorisées par la loi.

La connaissance de l’acquéreur des risques via les audits de due diligence réalisés avant la cession n’exclut pas automatiquement la garantie d’actif et de passif sauf stipulation contractuelle expresse en ce sens. La Cour d’appel de Rennes affirme dans un arrêt du 10 juin 2025 que la connaissance de l’acquéreur via les audits ne permet pas au garant de s’exonérer de la garantie sauf clause contractuelle expresse. Cette solution protège l’acquéreur qui a négocié une garantie globale couvrant l’ensemble des risques identifiés ou non lors des audits. Les clauses d’exclusion pour éléments connus doivent être rédigées de manière précise en identifiant les documents d’audit constituant la base de la connaissance de l’acquéreur et en définissant le degré de connaissance requis pour exclure la garantie. La Cour d’appel de Grenoble rappelle dans un arrêt du 19 mars 2015 que la participation des acquéreurs à l’établissement des éléments comptables exclut la garantie. La rédaction de la clause d’exclusion détermine si la simple révélation d’un risque dans un rapport d’audit suffit à exclure la garantie ou si une connaissance détaillée et chiffrée du passif est nécessaire pour caractériser l’exclusion.

L’acquéreur qui souhaite mettre en jeu la garantie d’actif et de passif doit respecter strictement les obligations déclaratives prévues contractuellement sous peine de déchéance de ses droits. La Cour d’appel de Bordeaux rappelle dans un arrêt du 25 mai 2022 que l’acquéreur doit notifier au garant tout événement susceptible d’entraîner la mise en jeu de la garantie dans les délais convenus sous peine de déchéance du droit à dédommagement. Cette notification doit intervenir dans le délai contractuel généralement compris entre quinze et soixante jours à compter de la connaissance de l’événement générateur de garantie. La notification doit être effectuée par écrit de préférence par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier et contenir les informations permettant au garant d’apprécier la réclamation incluant la description de l’événement, son origine antérieure à la cession et une évaluation du montant du préjudice. La Cour d’appel de Bordeaux précise dans un arrêt du 10 juin 2024 que le cédant doit être tenu informé de toute réclamation ou fait générateur de garantie. L’acquéreur doit ensuite tenir le garant régulièrement informé de l’évolution de la situation et lui permettre de participer à la gestion du litige ou de la procédure en cours. Le non-respect de ces obligations déclaratives peut entraîner la perte totale ou partielle du droit à indemnisation selon la gravité du manquement et le préjudice causé au garant.

L’indemnisation due au titre de la garantie d’actif et de passif correspond au préjudice effectivement subi par l’acquéreur résultant de la variation négative du patrimoine de la société acquise dans les limites contractuelles de la garantie. La Cour d’appel de Paris affirme dans un arrêt du 8 décembre 2022 que la garantie couvre le passif non comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans le bilan à la date de cession avec indemnisation de l’appauvrissement net de la société. Pour les passifs révélés, l’indemnisation couvre le montant total du passif diminué des provisions éventuellement comptabilisées dans les comptes de référence à la date de cession. Pour les diminutions d’actif, l’indemnisation correspond à la différence entre la valeur comptable de l’actif inscrit au bilan de cession et sa valeur de réalisation effective constatée ultérieurement. Le calcul de l’indemnisation tient généralement compte des économies d’impôt réalisées par la société du fait de la déductibilité fiscale du passif ou de la charge pour éviter une surindemnisation de l’acquéreur. Les clauses de garantie prévoient fréquemment des limitations quantitatives incluant un plafond global exprimé en pourcentage du prix de cession, une franchise en dessous de laquelle aucune indemnisation n’est due et un seuil au-delà duquel la garantie joue pour l’intégralité du préjudice. La Cour d’appel de Paris illustre dans un arrêt du 17 avril 2013 ces limitations conventionnelles incluant la limitation du quantum en fonction de la participation cédée et la prise en compte des bonis d’actif pour compenser les mali.

La durée de la garantie d’actif et de passif résulte des stipulations contractuelles insérées dans le protocole de cession et varie selon la nature des risques couverts. La Cour d’appel de Bordeaux rappelle dans un arrêt du 15 novembre 2023 que la garantie d’actif et de passif est enfermée dans un délai contractuel et est mise en œuvre par une réclamation notifiée au garant. Les parties prévoient généralement des durées différenciées selon les catégories de risques couverts. Les garanties courtes de douze à dix-huit mois concernent les passifs courants liés à l’exploitation normale de la société incluant les créances clients, les dettes fournisseurs et les litiges commerciaux. Les garanties longues de trois à cinq ans couvrent les risques fiscaux et sociaux soumis aux délais de reprise de l’administration fiscale ou des organismes sociaux. Les garanties illimitées protègent les garanties fondamentales portant sur la propriété des titres cédés, la capacité du cédant à disposer des titres ou la validité de l’opération de cession. L’expiration du délai de garantie entraîne l’extinction du droit de l’acquéreur de mettre en jeu la garantie pour les événements qui n’auraient pas fait l’objet d’une notification dans le délai contractuel. La notification en temps utile d’une réclamation suspend le délai et permet à l’acquéreur de poursuivre sa demande même après l’expiration formelle de la durée de garantie. La Cour d’appel de Paris rappelle dans un arrêt du 17 novembre 2017 les modalités de mise en jeu de la garantie pour un passif ayant une cause ou origine antérieure qui viendrait à se révéler postérieurement.

La garantie d’actif et de passif couvre exclusivement les variations négatives du patrimoine de la société résultant d’événements ou de faits dont la cause ou l’origine est antérieure à la date de cession. La Cour d’appel de Rennes précise dans un arrêt du 13 juin 2017 que la garantie est due en cas de différence négative résultant d’événements antérieurs à la cession dont les acquéreurs n’avaient pas connaissance mais non d’événements postérieurs dus à la seule activité des cessionnaires. Cette limitation temporelle fondamentale permet de distinguer les risques relevant de la responsabilité du cédant de ceux relevant de la gestion de l’acquéreur après la cession. Un passif né postérieurement à la cession résultant de décisions de gestion prises par le nouveau dirigeant ne peut être imputé au cédant même si ce passif affecte la rentabilité de la société acquise. En revanche, un passif révélé après la cession mais résultant d’un fait générateur antérieur à la cession entre dans le champ de la garantie. Par exemple, un redressement fiscal notifié après la cession mais portant sur des exercices antérieurs à la cession constitue un passif garanti. De même, une condamnation judiciaire prononcée après la cession mais sanctionnant un fait dommageable commis avant la cession par l’ancienne équipe dirigeante déclenche la garantie. La charge de la preuve de l’origine antérieure du fait générateur pèse sur l’acquéreur qui invoque la garantie. Cette distinction entre la date de révélation du passif et la date du fait générateur détermine l’application de la garantie.

Les parties à une cession d’entreprise peuvent souscrire une assurance de garantie d’actif et de passif permettant de couvrir les risques de mise en jeu de la garantie. Cette assurance constitue un mécanisme de sécurisation financière complémentaire particulièrement utilisé dans les opérations de cession de moyenne ou grande envergure. Du côté du cédant, l’assurance warranty and indemnity couvre le risque de devoir indemniser l’acquéreur en cas de réclamation au titre de la garantie dans les limites du contrat d’assurance. Cette couverture permet au cédant de limiter son exposition financière et de sécuriser le produit de cession sans nécessiter le blocage d’une partie importante du prix en séquestre. Du côté de l’acquéreur, l’assurance renforce la solidité de la garantie en cas d’insolvabilité ultérieure du cédant ou de difficulté de recouvrement de l’indemnisation. Les contrats d’assurance warranty and indemnity comportent des exclusions de garantie similaires à celles prévues dans le protocole de cession incluant notamment les éléments connus révélés par les audits de due diligence. Le coût de l’assurance varie selon le montant de la couverture, la durée de garantie et le profil de risque de la société cédée. La négociation du protocole de cession doit déterminer quelle partie supporte le coût de l’assurance et si l’assurance se substitue totalement ou partiellement à l’engagement personnel du cédant au titre de la garantie.

La répartition des obligations fiscales entre le cédant et l’acquéreur après la cession résulte des stipulations du protocole de cession complétées par les règles légales de répartition temporelle. En application du principe de territorialité temporelle, l’acquéreur devient redevable des impôts et taxes dus au titre des exercices postérieurs à la cession tandis que le cédant reste redevable des impôts dus au titre des exercices antérieurs. Toutefois, la responsabilité solidaire des associés ou actionnaires pour les dettes fiscales de la société dans certains cas peut conduire à rechercher la responsabilité de l’acquéreur pour des impositions antérieures à la cession. La garantie d’actif et de passif intervient pour protéger l’acquéreur contre les redressements fiscaux portant sur des exercices antérieurs à la cession. Les redressements fiscaux notifiés après la cession mais concernant des exercices clos avant la cession constituent des passifs garantis par le cédant. L’acquéreur qui reçoit une notification de redressement doit en informer immédiatement le cédant conformément à ses obligations déclaratives au titre de la garantie. Le cédant peut alors participer à la procédure de réclamation contentieuse devant l’administration fiscale pour contester le redressement et limiter le montant du passif fiscal. En cas de confirmation du redressement, le cédant doit indemniser l’acquéreur du montant du redressement dans les limites de la garantie. Les parties peuvent prévoir dans le protocole de cession des clauses spécifiques organisant la gestion des contrôles fiscaux en cours à la date de cession et la répartition des obligations déclaratives pour la période de transition.

La garantie d’actif et de passif peut couvrir les litiges en cours à la date de cession selon les stipulations contractuelles prévues dans le protocole de cession. Les litiges identifiés dans les annexes au protocole de cession font généralement l’objet d’un traitement spécifique distinguant les litiges provisionnés des litiges non provisionnés. Pour les litiges provisionnés dans les comptes de référence à la date de cession, la garantie ne joue que si la condamnation définitive excède le montant de la provision comptabilisée. L’indemnisation due au titre de la garantie correspond alors à la différence entre le montant de la condamnation et le montant provisionné. Pour les litiges non provisionnés, la garantie couvre l’intégralité de la condamnation prononcée à l’encontre de la société dans les limites contractuelles de la garantie. Les parties peuvent également prévoir l’exclusion totale de la garantie pour certains litiges identifiés dans les annexes dont l’acquéreur a accepté de supporter seul le risque financier moyennant une réduction du prix de cession. La révélation après la cession de litiges non identifiés dans les annexes et non provisionnés dans les comptes constitue un passif garanti sous réserve que le fait générateur du litige soit antérieur à la cession. L’acquéreur doit notifier au cédant la révélation du litige dans les délais contractuels et lui permettre de participer à la défense de la société dans le cadre de la procédure judiciaire. La stratégie processuelle adoptée par l’acquéreur peut influencer le montant de la condamnation finale et donc le montant de l’indemnisation due par le cédant au titre de la garantie.

Le non-respect par l’acquéreur de ses obligations déclaratives envers le cédant au titre de la garantie d’actif et de passif peut entraîner des conséquences graves incluant la déchéance totale ou partielle du droit à indemnisation. La Cour d’appel de Bordeaux rappelle dans un arrêt du 25 mai 2022 que le non-respect du délai de notification de trente jours entraîne la déchéance du droit à dédommagement. Cette sanction radicale se justifie par la nécessité de permettre au cédant de prendre connaissance rapidement des réclamations pour organiser sa défense et limiter les conséquences financières de l’événement garanti. Le retard dans la notification prive le cédant de la possibilité de contester utilement la réclamation de tiers ou de négocier un règlement amiable à moindre coût. La jurisprudence distingue toutefois selon la gravité du manquement et le préjudice effectivement causé au cédant. Une notification tardive de quelques jours n’entraîne généralement pas la déchéance totale si le cédant ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait du retard. En revanche, une notification intervenant plusieurs mois après la connaissance de l’événement ou après la cristallisation définitive du passif entraîne généralement la déchéance complète du droit à indemnisation. Le défaut d’information du cédant sur l’évolution d’un litige ou d’une procédure en cours peut également entraîner une réduction de l’indemnisation si ce manquement a privé le cédant de la possibilité de limiter le montant de la condamnation finale. Les clauses de garantie prévoient généralement les conséquences précises du non-respect des obligations déclaratives pour sécuriser les droits et obligations des parties.

La gestion des réclamations multiples au titre de la garantie d’actif et de passif nécessite une coordination rigoureuse entre l’acquéreur et le cédant pour éviter le dépassement des plafonds contractuels et organiser les règlements successifs. Chaque réclamation fait l’objet d’une notification distincte respectant les obligations déclaratives prévues contractuellement incluant la description de l’événement, son origine antérieure à la cession et l’évaluation du montant du préjudice. Le cédant examine chaque réclamation pour déterminer si les conditions de mise en jeu de la garantie sont réunies et si des exclusions sont applicables. Les réclamations admises s’imputent sur le plafond global de la garantie dans l’ordre chronologique de leur notification sauf stipulation contractuelle contraire prévoyant un ordre de priorité différent. Lorsque le cumul des réclamations approche le plafond contractuel, les parties doivent coordonner le traitement des réclamations pour respecter les limitations quantitatives de la garantie. Les clauses de franchise et de seuil s’appliquent généralement de manière globale en cumulant l’ensemble des réclamations et non réclamation par réclamation sauf stipulation contraire. Les parties peuvent prévoir une procédure de règlement périodique des réclamations admises avec un arrêté trimestriel ou annuel des comptes de garantie permettant de faire le bilan des réclamations notifiées, admises, contestées et réglées. Cette procédure facilite la gestion administrative des réclamations multiples et permet au cédant de provisionner les montants dus au titre de la garantie. En cas de contestation portant sur plusieurs réclamations, les parties peuvent regrouper le traitement contentieux des différentes réclamations dans une seule instance judiciaire pour des raisons d’économie de procédure et de cohérence des solutions retenues.

La transmissibilité de la garantie d’actif et de passif en cas de cession ultérieure des titres par l’acquéreur initial dépend des stipulations contractuelles prévues dans le protocole de cession initial. En l’absence de clause expresse de transmissibilité, la garantie bénéficie exclusivement à l’acquéreur initial et ne se transmet pas automatiquement au cessionnaire ultérieur en cas de revente des titres. Cette solution résulte du caractère intuitu personae de la garantie consentie par le cédant initial au profit d’un acquéreur déterminé avec lequel il a négocié les termes de la cession. Le cédant initial n’a pas vocation à garantir indéfiniment les acquéreurs successifs dont il ne connaît pas l’identité ni la solvabilité. Toutefois, les parties peuvent prévoir contractuellement la transmissibilité de la garantie aux cessionnaires ultérieurs sous réserve de l’agrément préalable du cédant initial. Cette clause permet à l’acquéreur initial de céder les titres en transférant au cessionnaire ultérieur le bénéfice de la garantie restant à courir. L’agrément du cédant initial permet de vérifier la solvabilité et la qualité du cessionnaire ultérieur avant d’accepter de lui consentir le bénéfice de la garantie. En pratique, la transmissibilité de la garantie facilite la revente des titres par l’acquéreur initial en permettant au cessionnaire ultérieur de bénéficier de la protection offerte par la garantie pour la période restant à courir. Cette transmissibilité constitue un argument de négociation favorable à l’acquéreur initial lors de la revente des titres. Les clauses de transmissibilité prévoient généralement les modalités de notification au cédant initial de la cession ultérieure et les conditions de maintien de la garantie au profit du cessionnaire ultérieur.

Les parties à une cession d’entreprise peuvent prévoir une garantie d’actif et de passif différenciée selon les catégories de risques pour adapter la protection aux spécificités de chaque type de passif ou de diminution d’actif. Cette différenciation permet d’équilibrer les intérêts du cédant et de l’acquéreur en graduant le niveau de protection selon la nature et la probabilité de réalisation des risques. Les garanties fondamentales portant sur la propriété des titres cédés, la capacité du cédant à disposer des titres et la validité de l’opération de cession bénéficient généralement d’une protection maximale avec une durée illimitée, un plafond élevé voire égal au prix de cession et une absence de franchise. Ces garanties protègent l’acquéreur contre les risques majeurs remettant en cause la validité même de la cession. Les garanties fiscales et sociales couvrant les redressements de l’administration fiscale ou des organismes sociaux font l’objet d’une durée de garantie longue calquée sur les délais de reprise de l’administration généralement de trois à cinq ans. Le plafond de ces garanties peut être inférieur au plafond global en considération du niveau de risque estimé lors des audits de due diligence. Les garanties sur les passifs courants liés à l’exploitation bénéficient d’une durée de garantie courte de douze à dix-huit mois avec un plafond et une franchise adaptés au niveau de risque. Cette différenciation permet au cédant de limiter son exposition financière sur les risques les moins probables tout en maintenant une protection substantielle pour l’acquéreur sur les risques majeurs. La rédaction du protocole de cession doit préciser pour chaque catégorie de garantie la durée, le plafond, la franchise, le seuil et les exclusions applicables.

L’articulation entre la garantie d’actif et de passif et les déclarations du cédant insérées dans le protocole de cession constitue un enjeu majeur de la négociation de la cession. Les déclarations du cédant portent sur la situation juridique, comptable, fiscale et sociale de la société cédée à la date de signature du protocole. Le cédant déclare notamment que les comptes annuels sont réguliers et sincères, que la société n’est engagée dans aucun litige autre que ceux listés en annexe, que la société n’a pas d’engagement hors bilan non comptabilisé et que la société est à jour de ses obligations fiscales et sociales. La garantie d’actif et de passif intervient pour indemniser l’acquéreur en cas d’inexactitude des déclarations du cédant révélant un passif non comptabilisé ou une diminution d’actif. Les parties peuvent prévoir que toute inexactitude d’une déclaration déclenche automatiquement la garantie sans que l’acquéreur ait à établir l’existence d’un préjudice distinct. Cette approche facilite la mise en jeu de la garantie en dispensant l’acquéreur de la charge de la preuve du préjudice. Inversement, les parties peuvent limiter la garantie aux seules inexactitudes des déclarations ayant causé un préjudice effectif à l’acquéreur quantifiable et distinct de la simple inexactitude. Cette approche restrictive protège le cédant contre des réclamations fondées sur des inexactitudes mineures sans incidence patrimoniale réelle. La rédaction coordonnée des déclarations et de la clause de garantie détermine les conditions de mise en jeu de la garantie et le niveau de protection accordé à l’acquéreur.

La compétence juridictionnelle pour connaître des litiges relatifs à la garantie d’actif et de passif résulte des clauses attributives de juridiction insérées dans le protocole de cession ou à défaut des règles de compétence territoriale et matérielle de droit commun. Les parties insèrent fréquemment une clause attributive de compétence désignant la juridiction compétente pour connaître de tout litige relatif à l’interprétation ou à l’exécution du protocole de cession incluant les litiges relatifs à la garantie. Cette clause permet de déterminer par avance la juridiction compétente et d’éviter les conflits de compétence ultérieurs. La validité de la clause attributive de juridiction suppose qu’elle soit stipulée entre commerçants ou qu’elle figure dans un acte mixte sous certaines conditions. En l’absence de clause attributive de juridiction, la compétence territoriale obéit aux règles de droit commun. Le demandeur peut saisir au choix le tribunal du domicile du défendeur ou le tribunal du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse. Pour les litiges relatifs à la garantie, le lieu d’exécution correspond généralement au siège social de la société acquise ou au domicile de l’acquéreur bénéficiaire de la garantie. La compétence matérielle appartient au tribunal de commerce lorsque le litige présente un caractère commercial opposant des commerçants ou portant sur un acte de commerce. Les litiges relatifs à la cession de parts sociales ou d’actions relèvent généralement de la compétence du tribunal de commerce. Les parties peuvent également prévoir une clause compromissoire organisant le recours à l’arbitrage pour régler les litiges relatifs à la garantie. Cette clause permet de soumettre le litige à un ou plusieurs arbitres choisis par les parties garantissant la confidentialité de la procédure et la compétence technique des arbitres.