Le Conseil constitutionnel a rendu, le 24 juillet 2008, une décision majeure relative à la loi encadrant les contrats de partenariat. Cette décision porte sur les conditions de recours à ces contrats dérogatoires au droit commun de la commande publique. Des députés et des sénateurs ont saisi la juridiction afin de contester la conformité de plusieurs articles du texte législatif. Les requérants invoquaient notamment une violation de la libre administration des collectivités territoriales et une atteinte à l’égalité devant la commande publique. Ils critiquaient également l’extension des cas d’urgence et la création d’un critère de recours fondé sur un bilan avantages-inconvénients. La question posée au juge constitutionnel concernait la conciliation entre l’efficacité de l’action publique et la protection des deniers publics. Le Conseil constitutionnel valide l’essentiel du dispositif mais censure la présomption d’urgence qui prive de garanties légales les exigences constitutionnelles.
I. L’encadrement des conditions de recours au contrat de partenariat
A. La validation du critère du bilan entre les avantages et les inconvénients
Le législateur a instauré une troisième voie d’accès aux contrats de partenariat fondée sur une analyse globale du projet. Cette modalité permet le recours au contrat lorsque celui-ci présente un « bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats ». Le juge constitutionnel estime que cette disposition ne méconnaît pas les principes de la commande publique ou de la domanialité. Il lie explicitement cette recherche d’efficacité à l’exigence de valeur constitutionnelle du « bon emploi des deniers publics ». Cette obligation découle des articles 14 et 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. La décision précise que ce bilan doit résulter d’une « analyse approfondie » excluant le seul critère du paiement différé. Le Conseil constitutionnel confirme ainsi la possibilité de confier des missions globales à des tiers sous réserve de justifications réelles.
B. Le rejet de la présomption d’urgence comme garantie légale insuffisante
La loi contestée prévoyait une liste de projets réputés présenter un caractère d’urgence jusqu’au 31 décembre 2012. Le Conseil constitutionnel censure ce dispositif car il « empêche le juge d’exercer son contrôle sur le caractère d’urgence ». Cette présomption législative vide de sa substance l’évaluation préalable indispensable à la régularité de la procédure. Le juge rappelle que l’urgence doit résulter objectivement de la nécessité de rattraper un « retard particulièrement grave ». En dispensant l’administration de prouver cette nécessité, le législateur prive de garanties légales l’égalité devant la commande publique. La protection des propriétés publiques et le bon usage des deniers publics se trouvent également compromis par cette automaticité. Cette censure réaffirme le caractère exceptionnel du contrat de partenariat par rapport aux marchés publics classiques.
II. Le respect des principes de compétence et d’intelligibilité législative
A. La sanction de l’atteinte à la libre administration des collectivités
L’article 18 de la loi permettait à plusieurs collectivités de désigner l’une d’entre elles pour signer un contrat commun. Le Conseil constitutionnel juge que cette disposition méconnaît le cinquième alinéa de l’article 72 de la Constitution. Ce texte interdit l’exercice d’une tutelle d’une collectivité territoriale sur une autre dans l’organisation de leurs compétences. La loi conférait à la collectivité désignée un « pouvoir de décision pour déterminer cette action commune ». Un tel transfert de compétence par simple convention entre les parties excède les prévisions constitutionnelles relatives à l’organisation de l’action commune. Le juge censure donc le membre de phrase permettant la signature du contrat par une seule collectivité mandataire. La liberté contractuelle des collectivités ne saurait justifier une dérogation au principe de non-tutelle sans un cadre législatif plus précis.
B. L’exigence de clarté et d’accessibilité de la norme législative
Le Conseil constitutionnel examine d’office l’intelligibilité des dispositions relatives aux procédures négociées pour les entités adjudicatrices. L’article 16 de la loi présentait des contradictions internes manifestes concernant les seuils de recours à ces procédures. Le juge rappelle que l’objectif d’accessibilité de la loi impose l’adoption de « formules non équivoques » pour le citoyen. La rédaction adoptée faisait référence à des contrats supérieurs à un seuil pour deux procédures supposées alternatives et distinctes. Cette contradiction rédactionnelle porte atteinte à l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi découlant de la Déclaration de 1789. La censure des deux derniers alinéas de l’article 16 sanctionne ainsi une malfaçon législative nuisant à la sécurité juridique. Le législateur doit exercer pleinement sa compétence en évitant les dispositions équivoques ou contradictoires dans les textes techniques.