La Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt rendu le 29 avril 2021, apporte des précisions déterminantes sur la protection des consommateurs contre les clauses abusives. En 2008, deux particuliers concluent un contrat de prêt hypothécaire indexé sur le franc suisse auprès d’un établissement de crédit. Le contrat initial stipulait que le remboursement s’effectuait en monnaie nationale selon un cours de vente incluant une marge bancaire dont le mode de calcul restait imprécis. Un avenant fut signé en 2011 afin de définir les modalités de fixation de cette marge et de permettre un remboursement direct dans la devise de référence. Contestant la validité du mécanisme d’indexation, les emprunteurs saisissent le tribunal régional de Gdańsk d’une demande d’annulation du contrat et de restitution des sommes versées. La juridiction polonaise décide alors d’interroger la Cour de justice sur la portée de l’obligation de constater le caractère abusif d’une clause ayant fait l’objet d’une modification contractuelle. Le problème juridique porte sur la persistance de l’office du juge face à une stipulation renégociée et sur les limites de son pouvoir de révision.
I. Le maintien de l’office du juge face à la modification contractuelle de la clause abusive
A. L’obligation persistante de constater le caractère abusif initial
« Il appartient au juge national de constater le caractère abusif d’une clause d’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, même si celle-ci a été modifiée ». La Cour affirme ainsi que la signature d’un avenant postérieur ne purge pas automatiquement le vice originel qui entachait la stipulation dès la formation du contrat. Cette solution garantit l’effet utile de la directive en empêchant le professionnel d’éluder ses responsabilités par une simple modification partielle des conditions contractuelles. Le juge doit impérativement apprécier la situation existante au moment de la conclusion de l’acte pour rétablir l’équilibre juridique entre les parties. Cette démarche vise à restaurer la situation de droit et de fait dont les emprunteurs auraient bénéficié si la pratique déloyale n’avait jamais existé. Le constat judiciaire de l’abus demeure donc un préalable nécessaire, nonobstant les évolutions ultérieures de la relation contractuelle.
B. La validité conditionnée de la renonciation au bénéfice de la protection
Le rétablissement de la situation initiale n’est écarté que si le consommateur renonce à se prévaloir de la nullité par un « consentement libre et éclairé ». Cette renonciation suppose que le contractant ait eu pleine conscience du caractère non contraignant de la clause abusive et des conséquences juridiques résultant de son éviction. La protection instituée par le droit de l’Union n’étant pas obligatoire, elle s’efface devant la volonté expresse et parfaitement informée de la partie réputée faible. L’avenant ne peut valider rétroactivement le contrat que s’il écarte effectivement le vice et si les clients ont sciemment accepté de maintenir leur engagement. À défaut d’une telle volonté manifestée en connaissance de cause, le juge doit tirer toutes les conséquences du caractère abusif de la clause initiale. L’autonomie de la volonté ne saurait couvrir une pratique illicite sans une information exhaustive sur l’étendue des droits sacrifiés.
II. La rigueur des sanctions attachées au constat du caractère abusif des clauses
A. L’interdiction d’une révision judiciaire affectant la substance du contrat
Le juge national ne peut supprimer uniquement l’élément abusif d’une clause que si celui-ci constitue une « obligation contractuelle distincte » susceptible d’un examen individuel. « Ces dispositions s’opposent à ce que la juridiction de renvoi supprime uniquement l’élément abusif » si une telle suppression revient à réviser le contenu en affectant sa substance. La Cour refuse ainsi toute modération judiciaire qui permettrait au professionnel de conserver le bénéfice partiel d’une stipulation dont la structure est intrinsèquement viciée. Si le retrait de la marge bancaire dénature l’essence même du mécanisme d’indexation du prêt, la clause doit être écartée dans son intégralité sans substitution. Cette approche préserve le caractère dissuasif de la sanction en interdisant au magistrat de se substituer aux parties pour réécrire un contrat équilibré. L’intangibilité de la substance contractuelle fait obstacle à un sauvetage partiel qui profiterait indirectement à l’auteur de la clause illicite.
B. L’encadrement des effets de l’invalidation et le devoir d’information
L’invalidation globale du contrat relève d’une application objective des critères de droit national et ne saurait dépendre de la seule demande expresse des consommateurs. Il incombe au juge d’informer ces derniers des conséquences juridiques de l’annulation, « indépendamment du fait que le consommateur soit représenté par un mandataire professionnel ». Cette obligation d’information exhaustive permet aux emprunteurs de mesurer précisément le risque de demandes de restitution formulées par l’établissement bancaire après la rupture. La pérennité de la convention sans les clauses litigieuses doit être appréciée d’office par le magistrat selon une approche rigoureuse et détachée des seuls intérêts immédiats. Le respect scrupuleux du principe du contradictoire assure alors que les parties puissent débattre sereinement des effets d’une éventuelle disparition totale de leur lien juridique. La protection du consommateur impose ainsi une transparence totale sur les aléas judiciaires liés à l’anéantissement rétroactif d’un prêt de longue durée.