La Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 16 décembre 2021, un arrêt fondamental relatif à la fiscalité des fonds de placement immobilier. Cette décision précise les conditions de conformité d’un avantage fiscal national réservé aux fonds fermés au regard de la libre circulation des capitaux. Une société de gestion étrangère a acquis des complexes immobiliers professionnels pour le compte de deux fonds de type ouvert constitués selon son droit national. Elle a acquitté les taxes de transcription et d’inscription foncière au taux plein lors de l’enregistrement de ces acquisitions immobilières. La requérante a ensuite sollicité le remboursement partiel des sommes versées en invoquant le bénéfice d’un taux réduit prévu par la réglementation locale. L’administration fiscale a rejeté cette demande au motif que l’allègement fiscal était légalement limité aux seuls fonds immobiliers de type fermé. Les juridictions de première instance puis d’appel ont confirmé cette position en soulignant les différences structurelles existant entre les deux catégories de fonds. La Cour de cassation italienne a décidé de surseoir à statuer pour interroger la juridiction européenne sur l’interprétation des libertés de circulation. Le problème juridique consiste à savoir si le droit de l’Union s’oppose à une mesure nationale excluant les fonds ouverts d’un avantage fiscal. La Cour juge que l’article 63 du traité interdit une telle restriction si les situations sont comparables, sauf justification par un risque systémique.
I. L’identification d’une restriction à la libre circulation des capitaux
A. L’inapplicabilité de la liberté d’établissement au profit de la libre circulation des capitaux
La juridiction souligne d’emblée que les investissements immobiliers litigieux relèvent exclusivement des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux. Elle écarte l’application de la liberté d’établissement car l’acquisition des complexes immobiliers constituait un placement financier passif sans activité économique réelle. Cette qualification juridique est essentielle puisque les mouvements de capitaux incluent les opérations par lesquelles des non-résidents effectuent des investissements immobiliers. L’arrêt précise que « les éventuelles restrictions à la liberté d’établissement résultant de ladite réglementation constitueraient une conséquence inévitable de la restriction à la libre circulation ». Le juge privilégie ainsi une analyse centrée sur l’article 63 du traité afin d’évaluer la validité du régime fiscal national.
B. La caractérisation d’une mesure dissuasive pour les investissements transfrontaliers
Le droit national prévoit que les fonds immobiliers locaux doivent obligatoirement être créés sous une forme fermée pour être légalement reconnus. La Cour observe que le critère de distinction fondé sur la nature ouverte ou fermée conduit à défavoriser les fonds constitués à l’étranger. Cette mesure est « de nature à dissuader les fonds d’investissement de type ouvert relevant du droit d’autres États membres d’acquérir des biens ». Une telle réglementation, bien qu’indistinctement applicable, réserve de fait un avantage fiscal aux seuls opérateurs présents sur le marché national. Il en résulte une restriction à la libre circulation des capitaux car les fonds non-résidents présentent souvent des caractéristiques de type ouvert. La différence de traitement au détriment des entités étrangères constitue une entrave aux investissements transfrontaliers au sein du marché intérieur.
II. Une différence de traitement conditionnée par la comparabilité et l’intérêt général
A. La recherche d’une comparabilité objective fondée sur la finalité de l’avantage fiscal
La validité de la mesure dépend de la comparabilité des situations au regard de l’objectif poursuivi par la loi fiscale nationale. La Cour rappelle que « la comparabilité d’une situation transfrontalière avec une situation interne doit être examinée en tenant compte de l’objectif poursuivi ». Le juge européen invite la juridiction de renvoi à déterminer si la loi vise à éviter une double imposition immobilière. Dans cette hypothèse, les fonds ouverts et fermés effectuent la même activité d’acquisition et de revente et sont objectivement comparables. L’objet et le contenu de la réglementation consistent à alléger la charge fiscale liée aux mutations immobilières professionnelles fréquentes. Si la finalité est d’éviter une pénalisation fiscale des opérateurs professionnels, la distinction entre les types de fonds semble alors injustifiée.
B. Le contrôle strict des motifs impérieux d’intérêt général invoqués par l’État
Une entrave peut être admise si elle est justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général et respecte le principe de proportionnalité. Le juge rejette l’argument tiré de la lutte contre l’évasion fiscale car la mesure ne vise pas spécifiquement les montages artificiels. La nécessité de préserver la cohérence du régime fiscal est également écartée faute de lien direct entre l’avantage et un prélèvement. L’objectif visant à limiter les risques systémiques sur le marché immobilier est en revanche susceptible de constituer une justification valable. La Cour précise toutefois que la mesure ne doit pas « aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ». L’État doit démontrer que le traitement fiscal préférentiel des fonds fermés permet réellement de stabiliser le marché immobilier national.