Par une décision du 22 mars 2012, le Conseil constitutionnel a examiné la conformité de la loi de programmation relative à l’exécution des peines. Des députés contestaient l’article 2 de ce texte modifiant les modalités de passation des marchés publics destinés à la réalisation d’établissements pénitentiaires. La disposition étendait les missions confiées à un prestataire privé à l’exploitation et à la maintenance, tout en autorisant le recours au dialogue compétitif. Les requérants estimaient cette procédure inappropriée aux opérations envisagées et contraire aux exigences constitutionnelles liées à l’intérêt général. Il incombait donc aux juges de déterminer si l’extension des contrats globaux et le choix du dialogue compétitif méconnaissaient les principes de la commande publique. Le Conseil constitutionnel a jugé l’article conforme à la Constitution, sous réserve du maintien des fonctions régaliennes sous l’autorité directe de l’État. L’analyse portera d’abord sur la validation de la globalité contractuelle avant d’étudier l’encadrement des procédures de sélection.
I. L’admission de la globalité contractuelle pour l’immobilier pénitentiaire
A. Une extension matérielle des missions déléguées au secteur privé
L’article 2 de la loi de programmation modifie le cadre juridique applicable à la construction et à la gestion des structures d’enfermement. Il autorise désormais l’État à confier, au sein d’un marché unique, la conception, la construction, l’exploitation et la maintenance des bâtiments. Cette globalité contractuelle déroge au principe traditionnel de séparation des missions pour favoriser la célérité et l’efficacité des investissements publics.
Les juges précisent qu’« aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n’impose de confier à des personnes différentes » ces prestations nécessaires au service. Le prestataire peut donc assumer des responsabilités techniques et hôtelières étendues afin de faciliter la réalisation diligente du programme de construction. Cette solution vise à maintenir une maîtrise d’ouvrage publique tout en bénéficiant de l’expertise industrielle pour l’entretien courant des sites.
B. Le rempart constitutionnel des fonctions régaliennes de souveraineté
Le Conseil constitutionnel encadre toutefois cette délégation en rappelant le caractère inaliénable de certaines prérogatives liées à la puissance publique. Il souligne que les « fonctions de direction, de greffe et de surveillance » sont expressément exclues du champ de ces contrats globaux. Ces missions restent inhérentes à l’exercice de la souveraineté étatique et ne sauraient faire l’objet d’un transfert à des entités privées.
La décision préserve ainsi l’autorité de l’État sur le cœur régalien de l’administration pénitentiaire malgré l’ouverture aux partenaires économiques extérieurs. La distinction entre les tâches matérielles et les missions de police administrative garantit le respect de l’ordre constitutionnel et des libertés individuelles. Cette réserve d’interprétation assure que la gestion privée de l’immobilier ne porte pas atteinte aux prérogatives essentielles de l’autorité publique.
II. L’encadrement des procédures de sélection par l’impératif d’efficacité
A. La légitimité du dialogue compétitif face à la complexité technique
La loi déférée autorise le recours au dialogue compétitif pour la passation de ces marchés complexes de conception et d’exploitation immobilière. Les requérants dénonçaient un choix de procédure manifestement inapproprié au regard de la nature des opérations et des principes de transparence. Le Conseil constitutionnel observe que cette méthode est réservée par le code des marchés publics à des « projets présentant une particulière complexité ».
Le dialogue permet à l’administration de préciser ses besoins auprès des candidats avant de sélectionner l’offre présentant le meilleur avantage économique global. Cette procédure s’adapte aux contraintes techniques spécifiques des établissements pénitentiaires dont la réalisation exige une intégration parfaite des dispositifs de sécurité. Les juges considèrent que la spécificité des ouvrages justifie ce mode de passation dérogatoire pour garantir la réussite du programme immobilier.
B. La conciliation entre souplesse procédurale et protection des deniers publics
La décision confirme que ce cadre dérogatoire respecte pleinement les principes d’égalité et de bon usage des deniers publics en vigueur. La mise en concurrence préalable garantit une sélection objective des prestataires tout en assurant une gestion optimale des ressources de la collectivité. L’objectif de valeur constitutionnelle lié à l’efficacité de la dépense publique justifie l’adaptation des modes de passation aux contraintes de l’État.
Le dispositif législatif est validé car il concilie les impératifs de modernisation des infrastructures avec le respect des normes fondamentales de la commande publique. Le recours au dialogue compétitif n’exclut pas le contrôle de la commission d’appel d’offres sur le choix de l’offre la plus avantageuse. Cette solution juridique pérennise le modèle des partenariats publics-privés tout en soumettant leur mise en œuvre à un contrôle constitutionnel strict.